Garantía provisional y garantía definitiva en una licitación pública: cuánto es, cómo se constituye y cuándo se devuelve

Ganar una licitación tiene un coste que no aparece en la oferta económica: la garantía. Es dinero, o riesgo bancario, que queda inmovilizado desde antes de firmar hasta bastante después de terminar el trabajo.

Esta guía explica las dos garantías que regula la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), en sus artículos 106 a 114: cuánto es cada una, sobre qué cifra se calcula, cómo se constituye, en qué plazo y cuándo se recupera.

Dos garantías que aseguran cosas distintas

Los porcentajes se aplican a cifras distintas, y confundirlas es el error más habitual. Si no tienes claro qué separa el presupuesto base de licitación del precio del contrato, repásalo en valor estimado, presupuesto base y precio.

La garantía provisional: la excepción

El artículo 106.1 de la LCSP parte de la regla contraria a la que muchos pliegos antiguos daban por supuesta:

Cuando se exige, el artículo 106.2 le pone tres límites:

• Importe. No puede superar el 3 % del presupuesto base de licitación, excluido el IVA. El pliego de cláusulas administrativas particulares fija la cifra y el régimen de devolución.
• Lotes. Se calcula atendiendo exclusivamente al importe de los lotes a los que vayas a presentar oferta, no al presupuesto total del contrato.
• Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición. Si se exige, se fija a tanto alzado y no puede superar el 3 % del valor estimado.

En el procedimiento abierto simplificado no hay discusión: el artículo 159.4.b) dice que no procede la constitución de garantía provisional.

Dónde se deposita depende de la forma (artículo 106.3): el efectivo, en la Caja General de Depósitos o en la caja equivalente de la comunidad autónoma o entidad local contratante; los avales y los certificados de seguro de caución, ante el propio órgano de contratación. Si concurres en UTE, el artículo 61.1 del Reglamento general permite que la constituyan una o varias de las empresas, siempre que en conjunto se alcance la cuantía exigida y la garantía cubra solidariamente a todos los integrantes.

Cuándo se recupera

El artículo 106.4 establece que la garantía provisional se extingue automáticamente y se devuelve a los licitadores inmediatamente después de la perfección del contrato, que según el artículo 36.1 se produce con su formalización. Al adjudicatario se le devuelve cuando constituye la definitiva, y puede optar por aplicar el importe de la provisional a la definitiva.

Hay otra vía de salida: si la Administración no adjudica dentro de los plazos del artículo 158, los licitadores pueden retirar su proposición y tienen derecho a la devolución de la garantía provisional. Esos plazos están en los plazos de una licitación.

La garantía definitiva: el 5 % de tu precio

El artículo 107.1 de la LCSP obliga a quien presente la mejor oferta, en los contratos que celebren las Administraciones Públicas, a constituir una garantía del 5 % del precio final ofertado, excluido el IVA. La base es tu precio, no el presupuesto del pliego: cuanto mayor es tu baja, menor es la garantía.

Esa regla general tiene variantes que cambian la cifra:

Cuándo no se exige

• Exención en el pliego. El artículo 107.1 permite al órgano eximir al adjudicatario, justificándolo en el pliego, «especialmente» en suministros de bienes consumibles que se entregan y reciben antes del pago, en contratos de servicios sociales o de inclusión social o laboral de colectivos en riesgo de exclusión, y en determinados contratos privados de la Administración. No cabe en contratos de obras ni de concesión de obras.
• Simplificado abreviado. En la tramitación del artículo 159.6, la letra f) dispone que no se requerirá la constitución de garantía definitiva.

La garantía complementaria

El artículo 107.2 permite al pliego añadir, «en casos especiales», una garantía complementaria de hasta otro 5 % del precio final ofertado, de modo que el total puede llegar al 10 %. La ley considera casos especiales aquellos en los que el riesgo que asume el órgano, por la naturaleza del contrato, su régimen de pagos o sus condiciones de cumplimiento, aconseja elevar el porcentaje, y exige acordarlo mediante resolución motivada.

Y nombra un supuesto concreto: se puede prever para el caso de que la oferta del adjudicatario hubiera resultado inicialmente incursa en presunción de anormalidad. Si vas a ofertar con una baja fuerte, busca esa cláusula antes de fijar el precio: justificar la baja puede no ser el único coste. Lo vemos en cómo se calcula y se justifica una baja anormal.

Si quien contrata no es una Administración Pública

Las entidades del sector público que no tienen la consideración de Administración Pública se rigen por el artículo 114: pueden exigir garantía a los licitadores o al adjudicatario, el importe y el régimen de devolución los fija el órgano de contratación sin sobrepasar los límites de los artículos 106.2 y 107.2, y no es necesario constituirla en la Caja General de Depósitos. En estos contratos manda todavía más lo que diga el pliego.

Un ejemplo con números

En ninguno de los cálculos entra el IVA. Es el segundo error más frecuente: aplicar el porcentaje al importe con impuestos y constituir, o pedir al banco, más garantía de la debida.

Cómo se constituye: las cuatro formas

El artículo 108 de la LCSP admite tres formas y deja una cuarta en manos del pliego. Pueden combinarse: el artículo habla de prestarla «en alguna o algunas» de ellas.

Sobre la retención en el precio, dos precisiones. No es un derecho del contratista: si el pliego no la contempla, no puedes pedirla. Y cuando la contempla, el pliego fija la forma y las condiciones; el artículo 61.5 del Reglamento general prevé que se practique en el primer abono o, en su caso, en el pago del importe total.

Qué debe decir el aval

Un aval genérico de tu banco no sirve. El artículo 56 del Reglamento general exige que sea:

• Solidario respecto al obligado principal, con renuncia expresa al beneficio de excusión.
• Pagadero al primer requerimiento de la Caja General de Depósitos o del establecimiento equivalente.
• De duración indefinida: vigente hasta que el órgano a cuya disposición se constituye declare extinguida la obligación y cancelado el aval.

Además, los artículos 58 y 61.4 del mismo Reglamento piden que lo firmen apoderados con poder suficiente, bastanteado previamente, que el texto haga referencia a ese bastanteo y que se ajuste a los modelos de sus anexos. Si el pliego reproduce el modelo, envíaselo a tu entidad tal cual.

Qué tiene de particular el seguro de caución

El artículo 112.3 de la LCSP blinda a la Administración frente a los problemas entre tú y tu aseguradora: el tomador es el contratista y el asegurado la Administración; la falta de pago de la prima no extingue el seguro ni suspende la cobertura, y el asegurador no puede oponer a la Administración las excepciones que tenga contra ti.

Si el contrato dura más de cinco años, el artículo 109.4 permite un seguro de plazo inferior, con una condición: dos meses antes de su vencimiento, como mínimo, hay que prestar una nueva garantía o prorrogarlo y acreditarlo. De lo contrario, se incauta la garantía.

El plazo: diez días hábiles que no se prorrogan solos

El artículo 150.2 de la LCSP da al licitador con la mejor oferta diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que reciba el requerimiento, para presentar la documentación justificativa y acreditar que ha constituido la garantía definitiva. El artículo 109.1 remite a ese mismo plazo.

Si no se cumple, el propio artículo 150.2 encadena las consecuencias:

1. Se entiende que el licitador ha retirado su oferta.
2. Se le exige el 3 % del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se cobra en primer lugar contra la garantía provisional, si se constituyó.
3. La documentación se recaba del siguiente clasificado.
4. Queda abierta la prohibición de contratar del artículo 71.2.a), prevista para quien impide la adjudicación a su favor por no cumplimentar ese requerimiento en plazo «mediando dolo, culpa o negligencia».

En el abierto simplificado el margen es menor: siete días hábiles desde el envío de la comunicación (artículo 159.4.f). Si en ese plazo no se presenta la garantía, la propuesta de adjudicación pasa al siguiente candidato.

Durante el contrato: de qué responde y cuándo hay que reponerla

El artículo 110 de la LCSP dice que la garantía definitiva responde «únicamente» de cinco conceptos:

• La obligación de formalizar el contrato en plazo.
• Las penalidades impuestas conforme al artículo 192.
• La correcta ejecución de las prestaciones, incluidas las mejoras ofertadas y aceptadas, los gastos originados por la demora del contratista y los daños y perjuicios causados con motivo de la ejecución o del incumplimiento.
• La incautación que puede decretarse en caso de resolución del contrato.
• En obras, servicios y suministros, la inexistencia de vicios o defectos durante el plazo de garantía.

Tres situaciones obligan a moverla con el contrato ya en marcha:

• Si no formalizas. Cuando el contrato no se formaliza en plazo por causas imputables al adjudicatario, el artículo 153.4 le exige el 3 % del presupuesto base de licitación, IVA excluido, como penalidad, que se cobra en primer lugar contra la garantía definitiva.
• Si te imponen penalidades. Las penalidades se descuentan primero de los pagos pendientes y, solo cuando no pueden deducirse de ellos, de la garantía (artículo 194.2). En ese caso el artículo 109.2 te obliga a reponerla o ampliarla en quince días desde la ejecución; no hacerlo es causa de resolución.
• Si se modifica el contrato. Cuando una modificación varía el precio, la garantía se reajusta para mantener la proporción, en quince días desde la notificación del acuerdo (artículo 109.3). Las variaciones por revisión de precios no cuentan.

Esos dos plazos de quince días no llevan la palabra «hábiles», y la disposición adicional duodécima de la LCSP establece que los plazos por días se entienden en días naturales salvo que la ley diga expresamente otra cosa.

Cuándo se devuelve la garantía definitiva

La regla está en el artículo 111 de la LCSP: la garantía no se devuelve ni se cancela hasta que haya vencido el plazo de garantía y el contrato se haya cumplido satisfactoriamente, o hasta que se declare su resolución sin culpa del contratista.

El plazo de garantía es, por tanto, lo que determina cuánto tiempo tendrás el dinero o el aval comprometido después de terminar. Lo fija el contrato y empieza a contar desde la recepción o conformidad (artículo 210.3). En obras no puede ser inferior a un año, salvo casos especiales (artículo 243.3). Y el pliego puede prescindir de él cuando la naturaleza del contrato no lo haga necesario, justificándolo en el expediente.

A partir de ahí, el calendario de la devolución es este:

El último supuesto tiene una regla pensada para empresas pequeñas: ese año se reduce a seis meses cuando el valor estimado del contrato es inferior a 1.000.000 € en obras o a 100.000 € en los demás contratos, y también cuando la empresa es una pyme, en los términos que cita el propio artículo 111.5, que no esté controlada por otra que no lo sea.

No des por hecho que la devolución llegará sola. Anota la fecha en que vence el plazo de garantía y, si pasan los dos meses sin noticias, solicítala por escrito citando el artículo 111.2.

Cuándo se pierde: la incautación

El supuesto principal está en el artículo 213.3 de la LCSP: cuando el contrato se resuelve por incumplimiento culpable del contratista, se le incauta la garantía y, además, debe indemnizar los daños y perjuicios en lo que excedan de su importe. La garantía no es, por tanto, el techo de lo que puedes llegar a deber.

Tres reglas completan el cuadro:

• El acuerdo de resolución debe pronunciarse expresamente sobre si procede o no la pérdida, devolución o cancelación de la garantía (artículo 213.5).
• Si la garantía no cubre las responsabilidades, la Administración cobra la diferencia por la vía de apremio (artículo 113.2).
• Quien te avala no puede exigir que la Administración vaya primero contra tu patrimonio: el artículo 112.1 le niega el beneficio de excusión. A cambio, el artículo 112.2 le reconoce como parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía.

Ocho errores que cuestan dinero

1. Calcular la definitiva sobre el presupuesto del pliego. La regla general es el 5 % de tu precio ofertado. La excepción son los precios unitarios, donde sí se toma el presupuesto base.
2. Incluir el IVA en la base. Todos los porcentajes de los artículos 106 y 107 se aplican sobre importes sin IVA.
3. Esperar al requerimiento para pedir el aval. Diez días hábiles, o siete en el simplificado, no dejan margen si la entidad necesita estudiar la operación.
4. Presentar un aval con fecha de caducidad o sin renuncia a la excusión. No cumple el artículo 56 del Reglamento general y puede dejarte fuera de plazo.
5. Contar con la retención en el precio sin leer el pliego. Solo existe si el pliego la prevé.
6. Calcular la provisional sobre el contrato entero cuando ofertas a un lote. Solo cuentan los lotes a los que te presentas.
7. No presupuestar la complementaria. Con una oferta inicialmente incursa en presunción de anormalidad, el pliego puede duplicar la garantía.
8. Olvidarse de la garantía al terminar. Mientras el aval no se cancela, sigue vivo en tu banco, con el coste que eso tenga.

Lista de comprobación

Al leer el pliego

• ¿Exige garantía provisional? ¿Qué importe y en qué forma?
• ¿Exige garantía definitiva o exime de ella? ¿Qué porcentaje y sobre qué base?
• ¿Prevé garantía complementaria? ¿En qué supuestos?
• ¿Admite retención en el precio? ¿Con qué condiciones?
• ¿Cuál es el plazo de garantía y desde cuándo cuenta?
• ¿Autoriza la devolución proporcional en recepciones parciales?
• ¿Trae modelo de aval o de certificado de seguro de caución?

Antes de presentar la oferta

• Calcula la definitiva con tu precio sin IVA y, si procede, la complementaria.
• Confirma con tu banco o aseguradora que la emitirán, en qué plazo y con qué coste.
• Incluye ese coste financiero en el estudio económico de la oferta, por todo el plazo de ejecución más el de garantía.

Al recibir el requerimiento

• Anota el día de recepción y cuenta los días hábiles desde el siguiente.
• Envía a la entidad el modelo exacto del pliego.
• Comprueba dónde se deposita y cómo se acredita ante el órgano de contratación.

Durante y después del contrato

• Reajusta la garantía si una modificación cambia el precio.
• Reponla en quince días si se ejecuta una penalidad contra ella.
• Apunta la fecha de recepción y el vencimiento del plazo de garantía.
• Reclama la devolución si pasan dos meses desde ese vencimiento.

Preguntas frecuentes

¿Cuánto es la garantía definitiva en un contrato público?

El artículo 107.1 de la LCSP la fija en el 5 % del precio final ofertado, excluido el IVA. Si el precio se formula por precios unitarios, se calcula atendiendo al presupuesto base de licitación, IVA excluido (artículo 107.3). El pliego puede añadir una garantía complementaria de hasta otro 5 %, con lo que el total puede alcanzar el 10 % (artículo 107.2).

¿Es obligatoria la garantía provisional?

No. El artículo 106.1 de la LCSP establece que no procede exigirla, salvo que el órgano de contratación, de forma excepcional y por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente. Si se exige, no puede superar el 3 % del presupuesto base de licitación, excluido el IVA. En el procedimiento abierto simplificado no procede (artículo 159.4.b).

¿Qué plazo hay para constituir la garantía definitiva?

Diez días hábiles desde el siguiente a aquel en que se recibe el requerimiento, según el artículo 150.2 de la LCSP. En el procedimiento abierto simplificado, siete días hábiles desde el envío de la comunicación (artículo 159.4.f). Si no se cumplimenta en plazo, se entiende retirada la oferta y se exige una penalidad del 3 % del presupuesto base de licitación, IVA excluido.

¿Se puede constituir la garantía definitiva mediante retención en el precio?

Solo cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares lo prevea. El artículo 108.2 de la LCSP lo admite en los contratos de obras, suministros y servicios, y en los de concesión de servicios cuando las tarifas las abone la Administración contratante. El pliego fija la forma y las condiciones de la retención.

¿Cuándo se devuelve la garantía definitiva?

Cuando ha vencido el plazo de garantía y el contrato se ha cumplido satisfactoriamente, o cuando se resuelve sin culpa del contratista (artículo 111.1 de la LCSP). El acuerdo de devolución debe adoptarse y notificarse en dos meses desde el fin del plazo de garantía; si la Administración se retrasa por causa que le sea imputable, debe abonar el interés legal del dinero (artículo 111.2).

¿Qué ocurre con la garantía si se resuelve el contrato?

Si la resolución se debe a un incumplimiento culpable del contratista, el artículo 213.3 de la LCSP ordena incautar la garantía, y el contratista debe además indemnizar los daños y perjuicios en lo que excedan de su importe. Si el contrato se resuelve sin culpa del contratista, la garantía se devuelve. El acuerdo de resolución debe pronunciarse expresamente sobre ello (artículo 213.5).

Conclusión

La garantía definitiva es un coste del contrato como cualquier otro, con la diferencia de que dura más que el propio contrato. Quien la calcula sobre la cifra correcta, la tiene apalabrada antes de ofertar y sabe qué día puede reclamarla no se lleva sorpresas; quien la descubre en el requerimiento compite contra un plazo de diez días.

Todo lo que necesitas saber está en dos sitios: los artículos 106 a 111 de la LCSP y la cláusula de garantías de tu pliego. Lee los dos antes de fijar el precio.